帝王小说网

第七章我国反垄断法中宽恕制度的问题与对策探讨（第1页）

一、我国反垄断法中的宽恕制度之立法检讨

随着我国社会主义市场经济体制目标的确立，实现和建立自由、公平的市场竞争秩序的立法需求就日益迫切。几经努力和曲折，被视为“自由企业大宪章”、“经济法核心”和“经济宪法”的反垄断法终于在2007年8月出台，并于次年8月开始实施。我国反垄断法作为一部21世纪产生的法律，它有条件站在他人的肩膀上。其特色之一就是在很多方面借鉴了竞争政策发达国家和地区的先进经验，特别是借鉴美国法和欧洲法的经验。王晓晔主编：《中华人民共和国反垄断法详解》，知识产权出版社2008年版，第9页。其中一个重要方面就是引入宽恕制度。该制度集中体现在我国反垄断法第46条第2款的规定，其内容是：“经营者主动向反垄断执法机构报告达成垄断协议的有关情况并提供重要证据的，反垄断执法机构可以酌情减轻或者免除对该经营者的处罚。”

另外，为实施反垄断法国家工商管理总局2009年6月发布《工商行政管理机关查处垄断协议、滥用市场支配地位案件程序》通知的第20条中也有相关规定，其内容是：“工商行政管理机关对主动报告达成垄断协议有关情况并提供重要证据的经营者，可以酌情减轻或者免除处罚。对垄断协议的组织者，不适用前款规定。重要证据应当是能够启动调查或者对认定垄断协议行为起到关键性作用的证据。”2010年12月，国家工商管理总局与国家发展和改革委员会（以下简称国家发改委）均在本机构发布的立法文件中进一步明确了适用宽恕制度的具体规定。具体内容体现为国家工商管理总局发布的《禁止垄断协议行为的规定》的第11条、第12条和第13条与国家发改委发布《反价格垄断行政执法程序规定》的第14条。从立法上引入此制度，说明立法者已经注意到宽恕制度在打击和威慑卡特尔方面所起作用，企图依赖此制度打击和威慑卡特尔违法行为，提高反垄断执法效率，降低反垄断执法成本。然而，宽恕制度作为一项较为特殊的反垄断法制度，在立法上必须权衡周延，否则非但打击卡特尔违法行为之目的不能达成，反而可能造成负面效果。我国反垄断法中的关于宽恕制度规定比较概括，其可操作性不强，其内容上存在许多有待完善之处。

（一）宽恕制度适用的违法行为范围较窄

尽管我国在反垄断法草案中曾对招投标中的垄断协议作出了禁止规定，但是最终出台的反垄断法对于串通投标并未作出规定，然而在理论界一般认为投标方之间串通投标仍然受到反垄断法的调整。时建中主编：《反垄断法——法典释评与学理探究》，中国人民大学出版社2008年版，第155页；王晓晔主编：《中华人民共和国反垄断法详解》，知识产权出版社2008年版，第98页。与之产生的问题是我国反垄断法中宽恕制度是否适用串通投标行为呢？事实上，从我国反垄断法中关于宽恕制度的立法内容来看，显然其并不适用串通投标行为。首先，串通投标行为作为一种特殊形式的垄断行为，其适用的法律主要是招投标法、反不正当竞争法以及刑法典等。

其次，我国反垄断法中的宽恕制度被规定在反垄断法第46条第2款中，而该款适用的反竞争行为应该是第46条第1款规定的垄断协议。从第46条第1款规定的实施垄断协议经营者的法律责任来看，这里的垄断协议应该不包括串通投标行为。因为在招投标法、反不正当竞争法以及刑法典等法律中有着明确具体关于串通投标行为法律责任的规定。最后，因为我国反垄断法中宽恕制度适用对象是经营者，而不包括个人，同时违法者被宽恕的责任是行政责任（仅为罚款）而不包括刑事责任，而串通投标行为的法律责任既包括行政责任，又有刑事责任。

在国外的立法上，串通投标行为往往被视为卡特尔的重要形式之一。所以各国（地区）宽恕制度无一例外地适用串通投标行为。在上文提到，欧盟在《委员会关于卡特尔案件中免除或减少罚金的通告》中明确指出：“卡特尔是两个或两个以上竞争者为了在市场上协调他们的竞争行为，和（或）通过例如固定购买或销售价格或其他交易条件，分配生产或销售配额，分配市场（包括串通投标或限制进出口）和（或）对其他竞争者实施反竞争行为而达成的协议和（或）协同行为。”爱尔兰在《免除卡特尔责任程序》第1条中也指出：“反竞争协议中危害最为严重是竞争者间固定价格、串通投标、划分市场等行为，这些通常被称之为卡特尔行为。”TheCompetitionAuthorityinIreland，CartelImmunityProgramme，，2009-09-14．

类似这样规定还有新西兰、印度、奥地利、澳大利亚和捷克等国家。从宽恕制度运行的情况来看，许多国家已经成功利用该制度来打击包括串通投标在内的卡特尔违法行为。而在我国的招投标领域里，串通投标已经成为一种十分普遍的现象。尽管国家已出台了多个法律法规，其中有针对串通投标行为的法律制裁，但是这种严重危害市场竞争机制串通投标现象仍然十分严重。依据我国招标投标法和刑法典的规定，情节严重的串通投标行为已被视为一种犯罪行为。相比其他协议垄断，本质上作为一种严重破坏自由、公平竞争机制行为的串通投标行为更应该被重视并予以打击和查处。如果宽恕制度不适用串通投标行为，很显然不利于对该反竞争行为的打击和威慑。

（二）宽恕制度适用主体范围规定的不合理

参照国外的立法经验，就我国立法现状来讲，宽恕制度适用主体方面的规定存在许多问题。

首先，未规定个人宽恕制度。从国外的宽恕制度实施状况来看，一种情况就是宽恕制度既适用个人，也适用经营者（主要就是公司），譬如，美国、英国等国家；另一种情形就是仅适用经营者，如欧盟及其主要成员国。事实上，一国宽恕制度是否适用个人主要取决于该国的反垄断法律责任的构建。如果该国反垄断法规定了个人刑事责任或行政责任，那么其宽恕制度才有适用个人的可能。反之，宽恕制度不可能适用个人。尽管在我国反垄断法起草中有学者呼吁应该规定垄断行为的刑事责任，邵建东：“我国反垄断法应当设置刑事制裁制度”，载《南京大学学报》（哲学人文社科版）2004年第4期；王健：“威慑理念下的反垄断法刑事制裁制度——兼评《中华人民共和国反垄断法（修改稿）》的相关规定”，载《法商研究》2006年第1期；郑鹏程：“美国反垄断刑事政策及其对我国反垄断立法的启示”，载《甘肃政法学院学报》2006年第5期。

但是最后通过的反垄断法中并没有这方面的规定。事实上，我国反垄断法中关于法律责任规定还存在正如有学者所指出的问题即未将任何一种法律责任延伸至企业高管人员。时建中主编：《反垄断法——法典释评与学理探究》，中国人民大学出版社2008年版，第8页。因为我国反垄断法中规定的行政责任承担者主要就是经营者，而经营者的直接责任人员则不会承担任何责任。由于我国反垄断法中未规定个人责任，所以我国反垄断法中宽恕制度不适用个人。然而，从国外尤其是美国的司法实践来看，如果宽恕制度能够适用个人，那么其实施效果会更加明显，因为其能够制造公司与其职工竞相报告违法行为的局面。虽然我国反垄断法中没有规定个人责任，但是我国招标投标法和刑法典对作为垄断协议或称卡特尔的重要特殊表现形式的串通投标行为规定了个人刑事责任，如果个人不能提出宽恕申请，那么肯定不利于有效打击串通投标行为。上文提到，在德国虽然个人对其串通投标行为承担刑事责任但是没有相应的宽恕制度，尽管其存在针对公司的宽恕制度，然而德国竞争当局没有收到一个关于串通投标案件的宽恕申请。WouterP。J。Wils，LeniencyinAntitrustEnforcee，WorldCompetition，Vol。30，No。1，2007．

其次，行业协会没有申请宽恕资格。上文提到，实践中在会员利益的驱动下，行业协会常常从事限制竞争行为，其往往通过限制会员价格或产量等决议方式来协调同业经营者的行为，达到限制竞争的目的。因此，在一些国家立法中，行业协会被作为实施卡特尔违法行为主体而承担法律责任。所以在实施宽恕制度国家里的行业协会也可以提出宽恕申请。譬如德国卡特尔局发布的宽恕通知第1条明确规定，宽恕制度适用于卡特尔参与者，参与者包括自然人、经营者和行业协会。Bundeskartellao。92006oftheBundeskartellamtontheIofFinesinCartelCases，，2010-01-07．

我国反垄断法明确规定了行业协会的参与协议垄断的法律责任，其第46条第3款规定，“行业协会违反本法规定，组织本行业的经营者达成垄断协议的，反垄断执法机构可以处五十万元以下的罚款；情节严重的，社会团体登记管理机关可以依法撤销登记。”然而，反垄断法明确规定宽恕制度仅适用经营者，其完全排除行业协会的适用宽恕制度的可能。反垄断执法机构实施宽恕制度旨在利用一切资源来打击隐秘卡特尔行为，尽最大可能收集卡特尔违法行为的相关证据和信息。而事实上，行业协会存在是为了其成员之间传播信息，以便增加它们之间的工业和市场信息，行业协会在性质上是被作为商业情报的交换场所或渠道看待的。马歇尔·C。霍华德著：《美国反托拉斯法与贸易法规》，孙南申译，中国社会科学出版社1991年版，第108页。参与卡特尔的行业协会往往掌握大量的违法行为的信息和证据，如果行业协会被排除适用宽恕制度而未被提供诱因促使其与反垄断执法机构合作，那么反垄断执法机构获得行业协会掌握的信息和证据概率将会降低。此外，一旦行业协会的法律责任不能被宽恕，这可能会造成这样后果即参与卡特尔违法行为的行业协会会极力阻止反垄断执法机构的查处并会利用其地位来打击报复告密的企业，同时其还可能会利用不具有申请宽恕资格作为取信参与卡特尔企业的手段从而使得协议垄断更加稳固。

最后，消极适用主体的规定不合适。卡特尔违法行为是一种多人参与的共同违法行为，该行为往往有发起者、领导者或胁迫者等起主要作用的主体。上文提到，出于公平的考虑，实施宽恕制度的国家绝大多数往往根据申请者在卡特尔中的作用而排除一些不能获得宽恕待遇的卡特尔违法行为实施者以及其相关个人即所谓消极适用主体。尽管我国反垄断法和国家发改委发布的《反价格垄断行政执法程序规定》并未规定宽恕制度消极适用主体，但是国家工商管理总局发布的《工商行政管理机关查处垄断协议、滥用市场支配地位案件程序》中的第20条则明确规定“垄断协议的组织者不适用宽恕制度”。客观来讲，规定卡特尔组织者不适用宽恕制度说明工商机关已经意识到境外国家实施宽恕制度因存在负面效果而采取了应对措施。但是，遗憾的是其所借鉴的消极适用标准已经被绝大多数国家所淘汰。组织者和领导者以及发起者在某种程度上内涵相似，笔者在上文已经指出领导者消极适用标准存在许多弊端，一是如果卡特尔的领导者或组织者不具备申请宽恕的资格，其可能助长了卡特尔的形成和维持；二是在实践中“发起者”、“领导者”、“组织者”的概念有些模糊，事实上往往很少能够分清一个卡特尔中是否具有以及谁是卡特尔的发起者，还有一个卡特尔中究竟有多少领导者，而模糊的概念会影响宽恕制度的实施效果。所以，该标准已被大多数国所抛弃。另外，一般来讲，虽然消极适用主体仅不能获得免除责任的宽恕待遇，但是其仍然可以获得减轻处罚的从宽待遇。而从我国国家工商管理总局发布的通知来看，无论是减轻处罚待遇还是免除处罚待遇，其一律禁止消极适用主体获得。

（三）宽恕待遇方面规定的不妥当

1。决定给予宽恕待遇的自由裁量权过大

宽恕制度能有效实施前提之一在于规则具有可预期性。为确保规则的可预期性，反垄断执法机构采取措施之一就是尽量减少给予宽恕待遇时自由裁量空间。所以，在满足一定条件下，宽恕申请者会自动获得宽恕待遇。在上文提到，美国宽恕制度在1993年被修订之后取得成功，其原因之一就是采取自动宽恕规则。而依据1978年确立的宽恕制度，给予免除刑事责任的宽恕待遇是依赖于反托拉斯司的自由裁量，因为其要取决于许多因素。这个规定使得宽恕制度具有极大的不确定性。而1993年重新修订后的宽恕制度则规定，在反托拉斯司开始调查之前，自愿报告的公司可以自动免受刑事追诉，亦即反托拉斯司对于符合一定条件的公司没有行使自由裁量权的空间。而依据我国《反垄断法》第46条第2款规定，不管在什么情况下，反垄断执法机构都会“酌情”给予宽恕待遇，这样的立法规定无疑对于宽恕制度的实施是致命的。因为“酌情”意味着反垄断执法机构在决定给予宽恕时具有较大自由裁量空间，其必将严重削弱该制度的可预期性。如果宽恕制度缺乏可预期性，卡特尔违法者不会主动向反垄断执法机构报告其违法行为从而将自己置于面临法律制裁的险境。其实，美国于1978年最先发布的宽恕政策以及后来许多国家采取的宽恕制度之所以未能取得成功最为重要的原因之一就是反垄断执法机构在给予宽恕时具有较大自由裁量空间。

2。减轻宽恕待遇未差别化

从国外的立法实践来看，为尽最大可能和尽快促使违法者申请宽恕，反垄断执法机构会视不同情况而有差别地给予不同申请者宽恕待遇。一般来讲，规定减轻处罚（主要指行政罚款）宽恕制度的国家往往依据申请者提出宽恕申请的时间顺序和其提供证据效力大小区别给予不同幅度宽恕待遇。从我国反垄断法规定来看，其也将宽恕分为免除处罚和减轻处罚两种。但是，反垄断法除了没有将免除处罚区分自动免除和酌定免除之外，其也未将减轻处罚进行差别化规定。虽然，国家发展和改革委员会发布的《反价格垄断行政执法程序规定》第14条规定了：“……第二个主动报告达成价格垄断协议的有关情况并提供重要证据的，可以按照不低于50%的幅度减轻处罚；其他主动报告达成价格垄断协议的有关情况并提供重要证据的，可以按照不高于50%的幅度减轻处罚。”但是国家工商管理总局发布两个立法文件中却没有类似规定。

由于《反价格垄断行政执法程序规定》主要适用价格垄断协议，对于报告其他垄断协议者并不适用，因而，总体而言，减轻宽恕待遇的差别化没有在立法中被统一明确具体加以规定。另外，就《反价格垄断行政执法程序规定》的第14条内容而言，其规定不甚合理。一是未明确第二个申请者和其他申请者所将获得的宽恕待遇；二是没有合理拉大最先申请者和第二申请者的宽恕待遇差别，因为在本书前文已经论述，为强化最先上门者原则的实施效果，在立法设计中尽量使得第一个免除处罚的申请者和第二个获得宽恕者被给予的待遇差别最大化，因为最先申请者和第二申请者的宽恕待遇的差距过小则会弱化第一个申请者提出申请的动机。一般而言，提出申请越早，其应该获得减轻处罚幅度越大。所以，差别化可以诱使卡特尔违法者尽早向反垄断执法机构报告违法行为。未将减轻处罚进行差别化，不利于在已有违法者提出申请之后诱使后来者竞相向反垄断执法机构提供相关信息和证据。

（四）宽恕制度适用条件和适用程序规定粗糙

1。适用条件简陋

我国反垄断法关于宽恕制度的适用条件方面的规定相当简陋，结合国外关于宽恕制度适用条件的立法经验，笔者认为我国反垄断法中宽恕制度适用条件缺少以下内容。一是设置不同的证据标准。从我国反垄断法规定来看，宽恕待遇被区分为减轻处罚和免除处罚两种。事实上，由于宽恕制度本质是一种司法交易，违法者获得待遇越优惠，其满足的证据要求应该越高。减轻处罚应该和免除处罚所应满足条件不同。然而，国家工商管理总局和国家发改委发布的通知皆没有明确区分两者所应满足的证据标准。同时，获得免除处罚往往被区分两种情形即反垄断执行机构调查之前和之后而被要求满足不同的证据标准。尽管，国家工商管理总局发布的《工商行政管理机关查处垄断协议、滥用市场支配地位案件程序》在界定“重要证据”的概念时区分了两种情形适用不同的证据标准。但是，国家发改委发布的《反价格垄断行政执法程序规定》在界定“重要证据”内容时却没有沿用国家工商管理总局的规定，其将“重要证据”界定为“对政府价格主管部门认定价格垄断协议具有关键作用的证据。”

很显然，这种规定是不妥当的。因为根据宽恕制度一般理论来讲，宽恕申请者如果在反垄断执法机构还未发觉违法行为之前，只要申请者提供的证据能够促使反垄断执法机构启动调查即可，而无须对认定卡特尔行为起到关键性作用。如果在反垄断执法机构已经发觉卡特尔违法行为之后，申请者提供的证据应该要对认定卡特尔行为起到关键作用。二是申请者合作义务。实施宽恕制度最终目的在于查处卡特尔，而查处卡特尔往往不仅需要违法者提供相关证据和信息，而且还需要违法者承担一些合作义务，譬如根据反垄断执法机构要求，能迅速就可能对查明事实有贡献的任何要求作出答复；使现任（且在可能的情况下，使前任）雇员和经理接受反垄断执法机构的访问；不销毁、伪造或者隐瞒有关被指控的卡特尔的相关信息或证据等。三是终止违法行为义务。在上文提到，宽恕制度实施的目的在于阻止卡特尔，所以如果给予一个揭发卡特尔违法行为的公司以宽恕待遇，但是其仍然继续实施该违法行为，这是不恰当的。但是，我国反垄断法未规定这方面内容。同时，国家工商管理总局和发改委发布的关于宽恕制度立法文件中对此也没有规定。四是个人宽恕和额外宽恕制度的缺失。结合上文的论述，由于我国串通投标法规定了个人的刑事和行政责任，如果在将来把宽恕制度适用对象延伸至串通投标行为，那么必将会存在个人宽恕制度。另外，从各国打击卡特尔的情况来看，额外宽恕制度在实践中取得很好效果。因此，我国也有必要引入此项措施。

2。适用程序阙如

我国反垄断法中关于宽恕制度的规定仅有一个条款，而国家工商管理总局发布《工商行政管理机关查处垄断协议、滥用市场支配地位案件程序》、《禁止垄断协议行为的规定》以及国家发改委发布的《反价格垄断行政执法程序规定》对于宽恕制度的适用程序方面也未作具体规定。因此，宽恕制度实施中程序规则如事前咨询程序、标记制度、申请方式、受理审核以及撤销程序等皆是处于缺失状态。事实上，如果程序规则不能得以确立，宽恕制度的实施便成为空话。

二、我国反垄断法中的宽恕制度之实施困境

（一）多元执法机构会削弱宽恕制度的实效