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第三节反不正当竞争法（第2页）

虚假宣传，即虚假的商业宣传，是指在市场交易活动中，经营者为了获取竞争优势，利用广告或其他手段对企业自身、企业提供的商品或服务的内容与质量作出与实际情况不相符的公开宣传和说明，使客户和消费者上当受骗或限于错误认识而购买其产品或接受其服务的行为。虚假宣传是对消费者的欺骗，或使消费者陷于错误认识，损害消费者的利益，其因此所获利益具有明显的非正当性，因此属于一种不正当竞争行为。虚假宣传这一不正当竞争行为在本质上同欺骗**易行为具有一致性，即都通过欺骗达到实现交易的目的。但两者也有区别，主要表现在发生的场合和采取的方式不同：欺骗**易发生在交易过程中，而虚假宣传发生在宣传过程中；欺骗**易不一定通过传媒实现，而虚假宣传需要借助传媒通过宣传方式实现。当两者发生竞合时，即应根据上述区分来予以认定，如在广告宣传中伪造质量标志的，应该认定为虚假宣传。

虚假宣传主要表现为虚假广告，包括内容虚假的广告和引人误解的广告。前者是指有关产品的质量、功能、用途、价格、产地等信息的内容失实、容易引起他人误解而信以为真的广告；后者是指所宣称的内容真实，但其宣传的方式和内容超乎一般社会公众合理判断标准、意在将消费者引向错误认识以使作出购买其产品的决策的广告。虚假广告的主体既包括广告主，也包括广告经营者。我国的《反不正当竞争法》对涉及虚假广告的上述二者都规定了法律责任：经营者利用广告或者其他方法，对商品作引入误解的虚假宣传的，监督检查部门应当责令停止违法行为，消除影响，可以根据情节处以1万元以上20万元以下的罚款：广告的经营者，在明知或者应知的情况下，代理、设计、制作、发布虚假广告的，监督检查部门应当责令停止专法行为，没收违法所得，并依法处以罚款。

（三）不当低价销售行为

不当低价销售行为，是指为排挤竞争对手或独占市场，以低于成本的价格倾销商品，扰乱正常生产经营秩序，损害国家利益或者其他经营者合法权益的行为。该行为误导市场供求信息，妨碍市场资源合理有效的配置；威胁同业竞争者的生存和发展；损害消费者的利益。因此，我国《反不正当竞争法》中规定，“经营者不得以排挤竞争对手为目的，以低于成本的价格销售商品”。

对于不当低价销售行为，需要注意的是，如果此行为的实施者在相关市场上具有支配地位，则属于滥用市场支配地位这一垄断行为中的掠夺性定价行为，应该受到反垄断法的规制而不是反不正当竞争法的规制。另外，不当低价销售构成不正当竞争行为须受反不正当竞争法规制的重要前提是，低价销售的目的是为了排挤竞争对手，因此，我国的《反不正当竞争法》规定，有下列情形之一的，不属于不正当行为：（1）销售鲜活商品；（2）处理有效期限即将到期的商品或者其他积压的商品；（3）季节性降价；（4）因清偿债务、转产、歇业降价销售商品。

（四）不当有奖销售行为

有奖销售是指经营者销售商品或提供服务时，附带性地向购买者提供物品、金钱或者其他经济上利益的一种促销行为。在实践中，有奖销售通常包括两种形式，一是抽奖式有奖销售，另一是附赠式有奖销售，前者是指经营者以抽签、摇号、对号码等带有偶然性的方式决定购买者是否中奖以及奖励等级的有奖销售方式；后者是指经营者在商品交易中，附带地向交易对方无偿提供一定数量的金钱和物品的有奖销售形式。两者的不同在于，附赠式有奖销售，购买者获奖不具有偶然性，其奖励对象是所购买者，即只要购买者购买或者接受了指定的商品或服务，就能获得该项购买的附赠品而不需要进行抽签或摇号。有奖销售作为一种促销手段，在引发消费**、促进销售增长、刺激经济发展方面有一定的作用，但是，如果其手段和程度超过一定限度，则会对市场秩序造成危害，如导致强势企业对弱势企业的不公平竞争，误导甚至欺骗消费者，使消费者利益受到损害。因此，很多国家都通过规定不当有奖销售行为对有奖销售行为予以规制。我国《反不正当竞争法》列举的不当有奖销售的不正当竞争行为包括：

1。欺骗性有奖销售。具体又有四种情形，第一，无奖而谎称有奖或者对设奖种类、中奖概率、奖金额、奖品的种类、数量、质量、价值等作虚假不实的表示；第二，故意安排内定人员中奖；第三，故意不将设有中奖标志的商品或奖券投放市场或者不与其他商品或奖券同时投放市场，或者将不同奖励等级的奖券分不同时间、地点投放市场；第四，不按有关规定将有奖销售事项向公众公布，隐瞒事实真相。

2。利用有奖销售推销质次价高的商品。这里所谓的“质次价高”，由工商行政管理机关按照同期同一市场同类商品价格、质量来认定，必要时可以会同其他部门共同确定。所谓的“质次价高商品”，既可以是交易的主商品，也可以是用作奖励的赠品。

3。巨额奖品的有奖销售。所谓巨奖是指抽奖的奖品、奖券超过法律规定的允许设奖的金额限度。允许设奖的金额限度各国规定不一。我国《反不正当竞争法》规定，抽奖式的有奖销售，最高奖的金额不得超过5000元。若以非现金的物品或者其他经济利益作奖励的，按照同期市场同类商品或者服务的正常价格折算其金额。

（五）侵害商业秘密的行为

商业秘密，是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。依据各国的规定，商业秘密主要包含以下三类：第一类是技术秘密，它是指人们从经验中或技艺中得来的，能在实践中特别是在工业中应用的技术信息、技术数据或技术知识。第二类是经营秘密，指具有秘密性质的经营管理方法及与经营管理方法密切相关的信息和资料。包括推销计划、客户名单、产品价格、销售网络、招投标的标底。第三类是管理秘密，这是指组织生产和经营管理的秘密，特别是合理有效地管理各部门、各行业之间相互协作，使生产与经营有效运行的经验性信息。无论是哪一类商业秘密，都具有以下四个特征：（1）秘密性，又称非公知性，是商业秘密的最核心的特征，是指该种信息不为公众所知悉，即他人不能从公开渠道直接获得。对是否具有秘密性的认定是判断一项信息是否作为商业秘密的关键。（2）管理性，商业秘密的管理性是指经营者对作为商业秘密的技术或经营信息应该采取必要的管理措施，使之处于一定的保密状态。由于商业秘密的秘密性是相对的，所以要求权利人采取合理的保密管理措施进行自我保护。因此商业秘密的管理性是确定一项技术或经营信息是否具有秘密性因而构成商业秘密的标志。（3）经济性，也称为价值性，是指商业秘密的使用可以为权利人带来经济上的利益。它是保护商业秘密的内在原因。（4）实用性，又称客观有用性，是指商业秘密能在工农业生产和经营中应用，并能创造出积极的经济效益和社会效益，它是商业秘密经济性的基础。

侵害商业秘密是传统民法上的一种侵权行为。但是，由于商业秘密能使权利人拥有比不知晓或不使用该商业秘密的同行业竞争者更有利的地位和竞争优势，从而能在竞争中领先取胜，因而侵害他人商业秘密属于不正当地获取竞争优势，也是一种不正当竞争行为。我国《反不正当竞争法》主要规定了以下四种侵害商业秘密的行为：

1。以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取他人商业秘密的行为。它构成不正当竞争仅以获取手段的不当性为要，而不必等到公开使用时才算违法。

2。恶意披露、使用或允许他人使用以违法行为获得的商业秘密的行为。这是行为人获取商业秘密后的继续行为。非法获取他人的商业秘密的行为人将其所获取的商业秘密转告第三人或利用各种方式将其公布于众，自己使用或允许他人使用该商业秘密，这些都会使权利人受到的损害进一步扩大，使后果更加严重。

3。违反约定或者违反权利人的要求，披露、使用或允许他人使用商业秘密的行为。这是侵害他人商业秘密的最常见的行为，也是早期对商业秘密的保护规定。尽管侵权人是以正当的手段获得该项商业秘密，但由于对权利人有明示或默示的义务，因而不得披露、使用或者允许他人使用该商业秘密，否则，被认为是侵权行为。

4。第三人侵犯商业秘密的行为。这是指第三人明知或应知转让人获得该商业秘密为不当取得，或未经授权取得后披露、使用或者准许他人使用，仍予以受让或泄漏的行为。显然，第三人的主管恶意是其构成商业秘密侵害行为的前提条件。将第三人的恶意行为作为侵权行为进行制裁，追究第三人的责任具有重要的理论价值和实践意义。虽然，第三人并非直接以不正当手段获得他人的商业秘密，但是，这种类似于“销赃”的行为对于商业秘密权的侵害以及对公平竞争秩序的危害与上述三种行为是同样的，正因为有了转让的市场，才促使侵权人去实施上述行为。因此，将其列入侵权行为，有利于制止违法的行为。

下列获取商业秘密的行为不构成对商业秘密的侵害：（1）善意取得，包括应权利人疏于保管而取得和不知情而从侵权人处获得；（2）独立研究开发获取商业秘密；（3）通过反求工程而获得商业秘密；技术反求工程是指通过对已售出的产品或通过其他合法途径获得精心解剖和分析，从而得出其构造、成份以及制造方法、配方或工艺的行为。因为商业秘密有别于专利技术，其之所以构成一项权利，是因为不为他人所知悉，即具有秘密性，而这种秘密性不是出于法律的拟定，而是一种客观事实，即因为权利人采取了保密措施而使其不为他人所知。这种处于不为他人所知的客观事实一旦改变，则其则不再属于商业秘密。而反求工程并不是对权利人保密措施的对抗，因此获得商业秘密的行为属于合法行为。但是，如果行为人对涉及该秘密的产品的获得不具有合法性，则其因此而获取的商业秘密也不具有合法性。（4）通过情报分析而获得商业秘密。

（六）商业贿赂行为

商业贿赂是指经营者为了销售或购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为。实际上商业贿赂就是经营者在商业交易中向对方单位或者其个人“附赠”现金或者实物的行为。商业贿赂行为导致商业道德**，竞争秩序混乱。因此，国家把向经营者的这种“附赠”行为纳入竞争法和刑法的规制范围。

商业贿赂的主要表现形式是回扣。所谓回扣，是指经营者销售商品时在账外暗中以现金、实物或者其他方式退给对方单位或者个人的一定比例的商品价款。它有如下构成要件：（1）回扣发生在市场交易的双方之间，是一方当事人向另一方及其有关人员提供金钱、有价证券或其他财物等。（2）回扣是交易双方和有关人员故意进行的行为。给予回扣和收取回扣都采取在账外暗中进行的手段，给予回扣不记账，收受回扣不入账，所以它也是违反财政纪律和财务制度的违法行为。（3）经营者利用回扣是为了凭借与对方的不正当利益关系来达到排挤竞争对手，获取交易机会的目的。回扣不同于折扣，也不同于佣金。折扣是经营者在销售商品时，以明示并如实入账的方式给予对方的价格优惠。佣金，是经营者在市场中给予为其提供服务的具有合法经营资格的中间人的劳务报酬。

除回扣外，国家工商行政管理局在1996年发布的《关于禁止商业贿赂暂行规定》第8条规定：“经营者在商品交易中不得向对方单位或个人附赠现金或物品。但按照商业惯例赠送小额广告礼品除外。违反前款规定的，视为商业贿赂行为”。根据这一规定，附赠也是商业贿赂的一种形式，其作为正当的商业促销手段仅是一种例外。

（七）商业诋毁行为

商业诋毁，也称为诋毁竞争对手行为，是指经营者自己或利用他人，通过捏造、散布虚伪事实等不正当手段，对竞争对手的商业信誉进行恶意的诋毁、贬低，以削弱其市场竞争能力，并为自己谋取不正当利益的行为。商业诋毁损害的其他经营者的商誉权。所谓商誉，是指商品信誉和商业信誉的总称。商誉是一个市场主体立足于市场，进行商业竞争的重要条件，是市场主体整体实力和综合发展水平的集中体现。可见，商誉诋毁会直接造成被诋毁经营者的市场竞争力的下降，如果不加规范，必定会使市场竞争失序。因此，商业诋毁既是一种传统的民事侵权行为，也是一种不正当竞争行为。商业诋毁在实践中有多种多样的表现，但无论其表现形式如何，一般都有如下构成条件：

1。实施主体必须是经营者。这里的经营者当然是指市场主体，也就是专门从事商品生产或者经营的法人、其他组织和个人。经营者实施侵犯商誉行为，有两种途径：一是经营者自己亲自实施侵害他人商誉权的行为；二是经营者通过他人或利用他人实施侵害商誉的行为。

2。行为人主观上是出于故意。一般认为，过失侵害他人的商誉，并不构成不正当竞争行为（尽管可能构成民法上的侵权行为），换言之，竞争法上的侵害他人的商誉的行为，必须是出于故意，而且应当以削弱竞争对手的竞争能力为目的。

3。侵害的客体是特定经营者的商誉权。这有两层含义：一是侵犯的他人的商誉权，而侵犯商誉权与侵害具体的产品或具体的某一笔交易在本质上是不同的；二是这种商誉应当为特定的某一个具体的市场主体所拥有，即商誉必须有一个明确、具体和不能取代的当事人所有。